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22 de Novembro de 2017

Aborto e Constituição

As considerações sobre a prática abortiva no âmbito jurídico

Thayna Santos, Estudante de Direito
Publicado por Thayna Santos
há 2 meses

Sumário: Introdução. 1. Origem história do aborto no direito brasileiro: ADPF 54; 1.a. A repercussão na sociedade; 2. O aborto a luz do ordenamento jurídico; 2.a. Casos protegidos por lei; 2.a.i. No âmbito do Direito Constitucional em relação aos Direitos humanos 4. Considerações finais; 5. Referências.

Resumo: O presente artigo aborda explicações sobre as práticas do aborto, especificamente àquelas que são amparadas pelo ordenamento jurídico brasileiro. Busca demonstrar a evolução da luta pelos direitos humanos com estudos desde a antiguidade até a modernidade, porém, enfatizando a atual sociedade brasileira e os direitos conquistados, considerando as polêmicas que ainda cercam os tribunais. Tais polêmicas envolvem o direito da mulher de reprodução humana e o direito do nascituro à vida.

Palavras chave: Aborto. Aborto autoprovocado. Dignidade humana. Direitos reprodutivos.

INTRODUÇÃO

O aborto não é uma prática atual, ele sempre existiu na história do homem e em todas as sociedades antigas a discussão sobre essa prática se mostrou polêmica e complexa. Porém, a relevância deste estudo se dá no cenário atual brasileiro, especificamente no cenário jurídico.

O método utilizado para essa investigação foi o descritivo e conta com o auxílio da bibliografia de doutrinas brasileiras e com a atual legislação, bem como a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 e o Código Penal Brasileiro.

O objetivo dessa pesquisa é estudar a evolução do aborto dentro do âmbito jurídico, entender como os legisladores e estudiosos do Direito atuaram diante dos casos para resguardar o direito a vida, muitas vezes entrando em conflito com os ideais da maior religião pregada no Brasil que ainda é o catolicismo.

É importante ressaltar que o artigo não visa discutir sobre os princípios morais e éticos, tanto para a religião como para a medicina. O desenvolvimento se dá de forma neutra e impessoal, pois o enfoque principal deste estudo é a área jurídica e as teorias dos juristas.

Entretanto, para realizar esse programa com êxito, é necessário ampliar o estudo para além do mundo jurídico. Sendo assim, os problemas a serem tratados abordam as sociedades antigas e atuais; os casos que tiveram forte repercussão na sociedade; a luta pelos direitos reprodutivos; o desenvolvimento da medicina que está criando outros caminhos além do aborto; entre outros.

1. ORIGEM HISTÓRICA DO ABORTO NO DIREITO BRASILEIRO: ADPF Nº 54

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 54 foi proposta em 2004 e aprovada oito anos depois, em 2012, a ação garantiu, no Brasil, a interrupção terapêutica da gravidez de feto anencéfalo. Nessa data o aborto foi colocado em ângulo diferente e tratado de outro ponto de vista, discutido priorizando os direitos da gestante.

A ADPF, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, representada por Luís Roberto Barroso, alegou que: a) A hipótese em julgamento não configura aborto, que pressupõe potencialidade de vida do feto. A interrupção da gravidez de feto anencéfalo não configura hipótese prevista no artigo 124 do Código Penal; b) O sistema jurídico pátrio não define o início da vida, mas fixa o fim da vida (com a morte encefálica, nos termos da Lei de Transplante de Órgãos). Na hipótese em julgamento não haveria vida e, portanto, não haveria aborto; c) As normas do Código Penal que criminalizam o aborto são excepcionadas pela aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo da Constituição).

O STF, em sua maioria (8x2), julgou emergente a proposta feita. Desta forma, a decisão somou às hipóteses de aborto sem a criminalização, previstas no artigo 128 do Código Penal, o modelo que exclui o crime de aborto quando se tratar de feto anencéfalo. O primeiro voto foi do ministro Marco Aurélio Mello, relator do processo, que votou a favor da legalização da prática nesse caso excepcional e defendeu os direitos das mulheres: “Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso do anencéfalo, não existe vida possível. O feto anencéfalo é biologicamente vivo, por ser formado por células vivas, e juridicamente morto, não gozando de proteção estatal.”

É necessário enfatizar que interromper a gestação nesses casos não se tornou uma obrigação, a gestante, ao saber que o feto não possui viabilidade, a fim de proteger sua dignidade e diminuir o seu sofrimento, passa a ter a faculdade de realizar o aborto. E que caberá ao SUS promover a política pública de saúde adequada (com apoio psicológico e obstétrico), orientando a mulher grávida de feto anencéfalo, para que tenha a liberdade, a coragem e a sabedoria de adotar uma decisão que melhor se ajuste ao seu sofrimento e à sua situação particular.

1.1 A repercussão do aborto na sociedade

"A maternidade tem sido, em nossa sociedade, a característica fundamental da definição de mulher. Ser mãe é a realização plena do feminino. Como é tradicional da própria mulher esse modelo na nossa cultura, que uma mulher que não consegue a, ou que abdica da maternidade é vista como pessoa incompleta, digna de compaixão, ou como desnaturada por agir contra seus instintos. A maternidade é divinizada, cantada em verso e prosa, enfim, algo mitificado e fundamentalmente ligado à concepção de si mesma como mulher.”

Quando o assunto é aborto a sociedade automaticamente se divide em dois opostos, os que são a favor e os que não são. Os argumentos são muitos e analisá-los é uma coisa que vem sendo feita há tempos, criando e mudando opiniões.

Antigamente a prática abortiva era vista sem muitas críticas, buscava apenas o planejamento familiar ou a estabilidade populacional, por exemplo. Com o passar dos anos tomou outras características. Em certos casos ela já é protegida por lei, mas em geral ela é apenas o conflito entre direito e crime. Como definí-la?

O grupo pró-vida (formado por pessoas que são contra o aborto) defende o direito mais elementar do ser humano, o de viver, em contra partida o grupo pró-escolha (formado por pessoas que são a favor do aborto) defende a liberdade individual das mulheres. Ambos tendem a influenciar pontos de vistas a fim de modificar a legislação de acordo com seus respectivos posicionamentos.

No Brasil, os índices de interrupção da gravidez são maiores que os de nascimento, contabilizando, por hora, cerca de cento e sessenta e oito crianças que deixam de nascer. Os motivos que levam futuras-ex-mães a optarem pelo aborto são diversos, porém pesquisas indicam que a taxa aumenta quando se trata de gravidez na adolescência, já que jovens, as gestantes se sentem despreparadas para assumir a maternidade ou apavoradas com a reação dos pais.

Apesar das diversas teses apresentadas pelos cidadãos sobre o tema, a discussão está longe de chegar ao fim e o consenso continua não existindo, valendo, então, o que diz a lei: aborto é crime, exceto em casos específicos.

2. O ABORTO A LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO

O Código Penal Brasileiro prevê seis tipos de aborto: o autoprovocado; o consentido; o provocado por terceiros sem o consentimento da gestante; o provocado por terceiros com o consentimento da gestante; o qualificado; e o legal.

Art. 124 – “Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque”, refere-se ao aborto autoprovocado e ao consentido; no primeiro tem que estar presente a intenção de praticar determinado ato, ou seja, o dolo; no segundo, a gestante não pratica em si mesma, mas consente que outrem o faça e este corresponderá por pena mais grave do que a gestante. Ambos os casos a pena é de detenção de um a três anos.

Art. 125 – “Provocar aborto, sem o consentimento da gestante”, refere-se ao terceiro caso o qual comporta duas formas: não concordância real, onde há violência grave, ameaça ou fraude; e não concordância presumida, que é o caso da menor de 14 anos, alienada ou débil mental. A pena para o agente provocador é a de reclusão de três a dez anos.

Art. 126 – “Provocar aborto com o consentimento da gestante”, é reconhecido como crime de autoabortamento que será respondido pela gestante, enquanto que o terceiro será punido com pena de reclusão de um a quatro anos.

Trata-se do aborto qualificado o art. 127 – “As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém à morte.” O art. 128 – “Não se pune o aborto praticado por médico” refere-se ao aborto legal.

2.1. Casos amparados pela lei

Os únicos casos de aborto previsto pela Legislação Brasileira estão presentes nos Arts 124 a 128 do Código Penal, que são eles: terapêuticos, estupros e o ultimo aprovado pelo STF através da ADPF nº 54 para caso de fetos anencéfalos. Para a visão jurídica aborto é considerado a interrupção da gestação visando à morte do produto conceptual em qualquer período gestacional, com ou sem a sua eliminação, sendo aborto dito provocado quando realizado intencionalmente pela gestante ou por terceiros, com ou sem o seu consentimento. Dentro desta perspectiva o aborto pode ser considerado criminoso ou clandestino caso não se encontre amparado na legislação vigente .

a) Terapêuticos: Os casos terapêuticos são aqueles em que há o risco de vida para a mulher, onde há a realização do aborto pelo profissional habilitado, com o intuído de preservar a vida da mulher. Estes casos estão previstos no art. 128 do Código Penal Brasileiro.

b) Estupros: Os casos de estupros são salvaguardados pelo art. 128, II do Código Penal Brasileiro, o Estado não poderia obrigar a gestante a gerar um filho que seria fruto de um crime – estupro -, vez que danos maiores poderiam ser acarretados, como os danos psicológicos sofridos pela vítima, por exemplo. (SANTOS, Bruno et al.) Em ambos os casos, não se exige autorização judicial para a prática do aborto legal. Especificamente para o caso de estupro, não é necessário que exista processo contra o autor do delito, muito menos que haja sentença condenatória.(SANTOS, Bruno et al.). O Estado fica encarregado de fornecer auxilio para vítima de estupro, com ajuda, por exemplo, de psicólogos; contracepção (pílula do dia seguinte); exames laboratoriais para verificar se não houve contaminação de doenças sexualmente transmissíveis,

c) Fetos anencefálos: Os casos de anencefalia são aqueles onde há uma anomalia irreversível de má formação cerebral do feto, tornando impossível a perpetuação da vida fora do útero materno após passarem por votação, fora aprovada pelo STF e está previsto pela ADPF nº 54 a possível interrupção de gravidez de fetos anencéfalos, que anterior a está era considerado crime pelo Código Penal Brasileiro.

2.2. No âmbito do Direito Constitucional em relação aos Direitos humanos.

Os direitos fundamentais são divididos por estudiosos em cinco gerações. O Constitucionalismo Contemporâneo, que surge após a segunda guerra mundial, é um modelo democrático que se preocupa com a democracia e os direitos humanos. Esses direitos são chamados de direitos de terceira geração e tratam de direitos difusos e coletivos, como por exemplo, a proteção da criança.

A afirmação “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade” abre a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que incorpora novos princípios de liberdade e de vida digna.

Os princípios constitucionais, como também os direitos do nascituro tutelados pelo Código Civil brasileiro, justificam a criminalização da interrupção voluntária da gravidez, pois tutela-se a vida humana em formação, chamada de vida uterina, uma vez que desde a concepção existe um ser que cresce e executa funções típicas de vida em sua formação. Pelos mesmos princípios, protege-se a vida e a integridade corporal da gestante.

Atualmente muitas mulheres lutam pela legalização do aborto, reivindicando os seus direitos reprodutivos. Esses correspondem ao conjunto de direitos básicos relacionados ao livre exercício da sexualidade e da reprodução humana.

Segundo Flávia Piovesan, os direitos reprodutivos incluem o de adotar decisões referentes à reprodução sem sofrer discriminação, coerção ou violência, o de decidir livremente o momento ideal de ter filhos e a quantidade deles, o de ter acesso à informação e aos meios seguros e, por fim, o direito de acesso ao mais elevado padrão de saúde reprodutiva.

Assim, as posições favoráveis a descriminalização dessa prática questionam sobre seus direitos reprodutivos, como à liberdade e à disposição sobre o próprio corpo. Entendem que a Constituição protege com mais intensidade alguém já nascido do que o nascituro, já que a proteção do nascituro não é uniforme, o tempo de gestação é de extrema relevância, pois a tutela aumenta progressivamente na medida em que o embrião se desenvolve.

Outro argumento em favor da legalização é o risco causado à própria gestante que procura clínicas clandestinas ou métodos abortivos como a dilatação e curetagem e o aborto por sucção. Todos esses meios podem acarretar em vários problemas a mãe, até mesmo a morte. Diante disso, Daniel Sarmento defende que:

[...] Assim, não só a Constituição, mas também a moral e a racionalidade nos indicam que é preciso reformar a lei, tornando-a mais compatível com o ideário de um Estado laico e pluralista, que, sem negligenciar da proteção da vida dos nascituros, leve também a sério os direitos das mulheres, porque, afinal de contas, são eles também direitos humanos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Neste mês de Setembro deram-se inicio a discussão sobre a legalização da maconha no Supremo Tribunal Federal, questionando a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas. Este assunto é tão pertinente e polêmico quanto o tema abordado nessa pesquisa. Portanto, conclui-se que é provável uma nova discussão no judiciário sobre a descriminalização do aborto.

A dificuldade de se posicionar a favor ou contra a legalização do aborto se dá em vários aspectos. Questiona-se a formação do feto, os vários abortos praticados clandestinamente, a elevada taxa de mortes das mães pela prática ilegal do aborto, sobre as clínicas clandestinas, entre outros.

Por outro lado, para que se pudesse sustentar juridicamente um direito ao aborto provocado, seria preciso à comprovação científica de que o feto não é um ser humano. E que os direitos protegidos pela constituição como a saúde física e mental da mulher, só são garantidos porque são instâncias do princípio máximo do Estado Democrático de Direito, que é o princípio da dignidade humana. Assim, o Professor Doutor Luiz Flávio Borges D’urso afirma que o abortamento é outra modalidade de homicídio, pois o feto jamais se confundirá com o corpo da mãe: “inegável que qualquer um, homem ou mulher, poderá dispor de seu próprio corpo, mas não poderá dispor de outro corpo, de outro ser (...)” e então completa que não pode haver diferença entre as vidas do feto e da mãe, ambas merecem proteção jurídica, logo proteger exclusivamente a mãe seria “uma violação ao princípio de igualdade entre humanos”.

Em seu livro O Direito atual e a bioética, Maria Helena Diniz disserta que o os países onde legalizaram a prática abortiva, multiplicou-se a comercialização de clínicas que chegam a usar os fetos para fins experimentais e assim, questiona a humanidade de querer manter uma vida digna à custa da morte em massa dos nascituros.

Portanto, determinar o que é mais justo nesse aspecto – criminalizar ou legalizar – é o mesmo que conceituar “justiça”, ou seja, nas palavras de Paulo Nader, é um sentimento que varia de pessoa para pessoa e de tempo em tempo.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luis Roberto. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BEVILACQUA, Clovis. Código Civil Comentado. 5ª ed. v.1. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional: 1902.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1995

CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL – Promulgada em 05 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 2003.

Declaração Universal dos Direitos do Homem, ONU, 1948, art. 1º.

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. 2ª ed. aum. Atual. conforme o novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002). São Paulo: Saraiva, 2002.

MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 1997.

// Artigo escrito em 2015.

3 Comentários

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Ótimo artigo, Doutora! continuar lendo

Sério que há mais de 1.4 milhão de aborto ano? Sou apenas eu, ou este número não faz nem sentido??

"Atualmente muitas mulheres lutam pela legalização do aborto, reivindicando os seus direitos reprodutivos. Esses correspondem ao conjunto de direitos básicos relacionados ao livre exercício da sexualidade e da reprodução humana."
-> Qual direito é retirado com a proibição do aborto? Qual mulher é reprimida, questionada ou discriminada por pedir camisinha, usar DIU ou anticoncepcional?

"Outro argumento em favor da legalização é o risco causado à própria gestante que procura clínicas clandestinas ou métodos abortivos como a dilatação e curetagem e o aborto por sucção."
-> Se este é o melhor argumento, assaltantes podem pedir liberdade para assaltar... Claro, o objetivo é proteger a si e a vítima, assim ninguém corre risco de vida não é mesmo?

Mas independente de tudo, pergunto: O homem terá algum papel na decisão? Caso o homem queira o aborto e a mulher não, ele terá de pagar a pensão? Ou o único papel do homem é exclusivamente o de pagador de pensão? continuar lendo

Edu Rc.
Basta ler o artigo novamente para notar que para cada trecho que você citou e questionou há um contraponto, sugiro que o faça antes de comentar absurdos tais como "assaltantes podem pedir liberdade para assaltar... Claro, o objetivo é proteger a si e a vítima, assim ninguém corre risco de vida". É por causa de pessoas como você que a discussão sobre o aborto se torna cada vez mais pertinente e necessária. Infelizmente ainda tem gente que vê apenas o que quer. continuar lendo